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La Directiva de protección a denunciantes y sus novedades procesales

Artículo del Magistrado Don Fernando Presencia

La directiva de protección a los denunciantes o “whistleblowers” (Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión), según Don Josep Jover, es un ejemplo de la «soberanía» de la Unión frente a los estados y de cómo la UE «ejerce esa soberanía». Impulsa importantes novedades procesales entre los Estados miembros.

La Directiva entró en vigor el 17 de diciembre de 2019, y desde entonces es de aplicación directa en cuanto a las medidas de protección y garantía de los derechos fundamentales que contempla. Entre ellas, la prohibición de cualquier tipo de represalias contra los denunciantes y alertadores de corrupción.

Hay que tener en cuenta que la nueva Directiva introduce un cambio tan radical en la interpretación y aplicación de las leyes vigentes, que será casi tan importante como el que supuso la perspectiva de género en los ordenamientos jurídicos de los estados miembros de la Unión Europea.

El cambio va a ser brutal, sobre todo en la manera de actuar frente a los denunciantes de corrupción para evitar que sean represaliados. Obliga a los Estados miembros a la creación de un procedimiento especial para protegerles del acoso en los procedimientos en los que sean parte.

Es precisamente en este punto donde cabe hacer mención a la propuesta procesal más llamativa de la Directiva: prevé la posibilidad de invertir la carga de la prueba en los procesos judiciales a favor y en contra de los denunciantes y alertadores de corrupción. En estos casos, corresponderá a la persona que haya tomado medidas perjudiciales demostrar que no está ejerciendo represalias motivadas por la denuncia.

Y la Directiva trata de garantizar la prohibición de las represalias a los denunciantes y alertadores de corrupción de tres maneras diferentes:

(i) introduciendo la inversión de la carga de la prueba en todos los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados por el propio denunciante de corrupción para pretender la indemnización de los daños causados por esas represalias, que es a lo que se refiere el apartado 5 del artículo 21 de la Directiva, cuando dice que:

«En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes, y a reserva de que dicha persona establezca que ha denunciado o ha hecho una revelación pública y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados.«

(ii) La otra vía se introduce en los procedimientos penales, civiles, o administrativos instados, esta vez, contra el denunciante de corrupción por motivo de sus denuncias o revelaciones públicas de corrupción, que deberán archivarse, sobreseerse, o terminar con la absolución. A ello se refiere el apartado 7 del mismo artículo 21 de la Directiva:

«En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva.«

De esta forma, y a partir de la entrada en vigor de la Directiva, los poderes públicos ante los cuales se estén tramitando estos procedimientos tendrán que habilitar un trámite “especial” que permita la alegación de los “motivos razonables” por parte del denunciante o revelador (y en su caso la prueba por parte del que haya iniciado el procedimiento contra el denunciante o revelador, de que no era necesaria la denuncia o revelación).

(iii) La tercera garantía establecida en la Directiva se centra en impedir las represalias es la establecida en el artículo 22 (Medidas para la protección de las personas afectadas):

«Los Estados miembros velarán, de conformidad con la Carta, por que las personas afectadas gocen plenamente de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente.«

Esto significa, en relación con las otras dos garantías, que el juez o magistrado que no aplique directamente la Directiva después de su entrada en vigor, y no permita la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos referidos en (i), o no sobresea, archive, o absuelva al denunciante o al alertador de corrupción en los procedimientos referidos en (ii), habrá perdido su imparcialidad al convertirse en cooperador necesario de la represalia contra los denunciantes o alertadores de corrupción.

Cuando esto ocurra, el Juez o Magistrado podrá ser denunciado por acoso, de acuerdo con el Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio y frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial, aprobado por Acuerdo de 28 de enero de 2016, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que considera que la represalia es una de las formas a través de las cuales se manifiesta el acoso.

2 comentarios en “La Directiva de protección a denunciantes y sus novedades procesales”

  1. Bueno, el problema de esta directiva está en los ‘peros’, es decir, en los supuestos no contemplados.

    Por ejemplo, no poderse acoger a la protección en caso de que se haya conseguido la información por medios ilegales, que a saber, ,, porque si para conseguir/filtar una información se hubiera hecho todo de forma legal, no haría falta ninguna protección.
    En otras palabras, la extracción de información siempre se ha de hacer a espaldas de quién se quiere denunciar y esto en muchos casos comprende acusaciones de acceso inconsentido y revelación de secretos y por tanto de ser así, esta directiva, para muchos, vale media chufla y seguimos igual.

    Y por supuesto en esto no tiene nada que ver que los que redactan las leyes tengan miedo de que se cuente algo que están haciendo o han hecho y podría perjudicarles en sus carreras políticas o se vean ligados y presionados por personas en estas condiciones, osea, un lobby de opacidad.

    Un ejemplo práctico de cómo deja la directiva en ‘bragas’ a la ciudadanía que se pensaba que esto nos iba a traer una reducción de delitos de evasión fiscal y otros.

    Un vecino te pide que si le puedes ayudar a algo con el ordenador que no le funciona a ver si sabes.
    Una vez dentro de la casa, entre papeles informáticos y manuales ves que hay fotos sexuales con menores. Tu vecino no sabe que lo has visto.
    Le coges un par de fotos como prueba.
    No tienes manera de demostrar que las fotos pertenecen a tu vecino pero aún así, y por el bien de los niños que salen en las fotos, lo haces público y adviertes de que tu vecino tiene esas fotos impresas.

    Tu vecino te denuncia por revelación de secretos con agravante de difusión en redes.

    La directiva no te cubre y te cae la del pulpo.

    Este ejemplo es inventado, sobre la marcha que lo escribo pero y si, en lugar de la casa de un vecino, fuera un buzón sin nombre en un portal cualquiera. ¿podría hacer un vídeo forzando el buzón y sacando esas fotos de ahí?

    Otro ejemplo, una reunión de algún grupo de lo que sea en casa de uno de los miembros y tras un rato se hacen grupitos de dos o tre conversando por la casa,, al lado nuestro dos personas periodistas y de trazado pro-feminista en sus carreras hablan de unas fotos que uno le hizo a uyna prostituta que contrato sin que ella se diera cuenta.

    Le robamos el móvil en un descuido para acceder a las fotos y alertar a la población de lo que está haciendo esa persona. otra vez, nos cae la del calamar….

    Y podía seguir enumerando posibles situaciones en las que el denunciante, sera el perjudicado,, aún con la directiva.

    Gracias.

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    • Nuestra opinión es que los diferentes casos que relata usted en su comentario, si estarían protegidos por la Directiva, en cuanto que todos ellos constituirían infracciones al Derecho de la Unión Europea. Eso sí, siempre y cuando los hechos se hubieran conocido en el ámbito de un entorno laboral. De lo contrario, quedaría fuera de lo que viene a proteger la Directiva.

      En cuanto a la validez de la prueba y la acusación por revelación de secretos, también está contemplado en la Directiva.

      El artículo 21.7 de la Directiva dice lo siguiente: “En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva”.

      Otra cosa diferente es si se cometen delitos para hacerse con la prueba. Difícilmente se podrá encontrar una Ley o Norma que permita la comisión de delitos para hacerse con una prueba.

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